O CONSEQUENCIALISMO E A (IN)SEGURANÇA JURÍDICA

Tem sido muitas as decisões com viés consequencialista proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito tributário e que inevitavelmente afetam a segurança jurídica. Exemplifica-se com a declaração da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, que surpreendentemente refutou conceitos já consagrados pelo próprio STF.

Todas as decisões em matéria tributária têm um conteúdo econômico substancial, especialmente porque transcendem o caso concreto e atingem a toda coletividade, sendo ela tanto o contribuinte quanto o beneficiário da aplicação da arrecadação tributária. Assim, uma decisão que valida um tributo a partir de um suposto prejuízo arrecadatório considera apenas um tipo de consequência.

É inegável que com a dinâmica das relações econômicas e sociais o direito tributário está em constante modificação, mas mudança não implica em insegurança. A respeito, temos a lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha: “a segurança não é imutabilidade, pois esta é a própria morte. A vida, esta, rege-se pelo movimento, que é próprio de tudo que vive. A sociedade, como o direito que nela e para ela se cria, é movível. O que se busca é a segurança do movimento”.

A Lei 13.655/18 incluiu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, como os artigos 20 e 21 que, de certa forma, positivam que devem ser observadas as consequências práticas das decisões. A Câmara de Deputados justificou a mudança legislativa pela falta de capacidade de as normas regularem todas as atividades humanas, cabendo aos operadores do Direito interpretá-las e aplicá-las com base em princípios e direitos fundamentais e que a simples aplicação de princípios conferiria margem para amplas divergências interpretativas, contribuindo para o aumento da insegurança jurídica

Os artigos da LINDB ainda permanecem polêmicos e carecem de maior enfrentamento pela doutrina, especialmente no tocante à independência do julgador frente ao argumento consequencialista introduzido por tal positivação, já que desconhecidos os critérios para encontrar a dimensão axiológica eficaz e conciliável com a juridicidade.

Não pode a valoração econômica da decisão conflitar com o enfrentamento, tanto do caso concreto quanto da uniformização da legislação. Sequer é essa a ideia subjacente ao comando do artigo introduzido na LINDB e, de toda forma, deve prevalecer o respeito às garantias constitucionais do contribuinte.

Os problemas do erário não podem justificar o afastamento da legalidade e do respeito aos comandos da Constituição, em virtude de um argumento consequencialista, sob risco de ruína do sistema. Ainda que se admita que as consequências devem ser levadas em conta pelo julgador, este tem a obrigação de considerar todas as consequências, não só algumas delas. Devem ser analisadas as consequências sociais, financeiras, jurídicas de todas as partes envolvidas, não apenas para uma delas, bem como as consequências temporais, para o passado, presente e futuro.

Não julgar ou julgar (in)constitucional com base na consequência prática da decisão constitui perigo à segurança jurídica, ao declarar que um tributo contrário a regras constitucionais tem de ser mantido porque a sua supressão privaria o Estado de recursos importantes, equivale a afirmar que essas regras não são impositivas e não possuem efetiva força normativa.

A Constituição, deixa de ser o fundamento de validade do tributo e as suas normas perdem o caráter jurídico e passam a ser meramente político. Dessa forma, as regras de competência tributária não limitam o Estado, pois nem mesmo barreiras constitucionais o impedem de impor sua vontade aos contribuintes, utilizando as consequências arrecadatórias para uma exação tributária ilegítima.